Par Bertrand de Gérando, avocat associé. Gérando Avocats
Marché public de performance énergétique?: capacités et expérience des candidats
Le marché public de performance énergétique (MPPE) a pris une place importante dans le secteur du bâtiment public, et plus particulièrement dans la rénovation des bâtiments existants. Il se doit de rester accessible aux candidats qui ont les capacités d’intervenir sur les équipements énergétiques du bâtiment alors qu’ils n’auraient pas l’expérience d’une garantie de performance énergétique.
Issu de l’article 73 du Code des Marchés publics (CMP), le MPPE porte principalement sur la conception, la réalisation et la maintenance relatives à l’amélioration de l’efficacité énergétique ; l’exploitation et la maintenance des équipements de production, distribution et régulation du chauffage, de ventilation et de climatisation des bâtiments.
Les candidats sont généralement départagés au terme d’une procédure de dialogue compétitif, après avoir été sélectionnés de manière restreinte selon des critères de sélection relatifs aux compétences professionnelles (critère pouvant atteindre 80?% de la notation), à côté des critères de capacités financières, de moyens techniques et humains.
Il s’avère pourtant que certains candidats rencontrent des difficultés d’accès au MPPE quand le pouvoir adjudicateur confond capacités et expérience au titre de leurs compétences professionnelles.
Distinction entre capacités et expérience professionnelles
Aux termes de l'article 45-I du CMP, «?le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières… Il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l'objet du marché…?».
Les compétences professionnelles sont le plus souvent ici examinées «?à partir des principaux services effectués au cours des cinq dernières années, des certificats de qualifications professionnelles obtenues et des certificats de qualité?» ; le pouvoir adjudicateur demande de justifier d’un certain nombre de références et sollicite des niveaux spécifiques minimaux de compétences professionnelles en mentionnant qu’il attend des références «?avec garantie de performance énergétique
ou équivalents?».
Ainsi, il n’est pas rare de voir rejeter une candidature aux motifs que si les références fournies par le candidat concernent bien des marchés de «?conception réalisation ou de conception, réalisation et maintenance?», de «?travaux de climatisation-ventilation-chauffage (CVC) et efficacité énergétique?» ou encore «?d’exploitation maintenance CVC et efficacité énergétique?», le candidat ne présente «?aucune garantie de performance énergétique?» pour laquelle le pouvoir adjudicateur oppose, dans une formulation parfois lyrique, qu’elle est le «?cœur du contrat de performance énergétique?».
Or, ce reproche provient d’une confusion entre expérience professionnelle et capacités professionnelles.
Il ressort en effet de l'article 45-I du CMP que l'expérience professionnelle se distingue aujourd'hui des capacités professionnelles. L’expérience professionnelle renvoie aux références relatives à l'exécution de marchés de même nature qui sont susceptibles d'être produites par le candidat.
Absence ou insuffisance d’expérience et MPPE
L'absence ou l'insuffisance d'expérience d'un candidat ne permet pas, à elle seule, d'écarter sa candidature. En effet, l'article 52-I, alinéa 4 du CMP dispose que «?l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats?».
Quelle que soit son expérience, un candidat peut toujours démontrer qu'il a les capacités suffisantes pour exécuter le marché de façon satisfaisante. Ce qui doit éviter que l'expérience professionnelle barre l’accès à des entreprises qui souhaitent pénétrer le secteur d’activités de la performance énergétique et qui seraient dans l'impossibilité de présenter des références relatives à des MPPE.
Niveau minimum de capacité du candidat et MPPE
En premier lieu, le niveau minimum de capacité exigé par l'article 45-I du CMP ne s'applique pas à l'expérience. Il ne peut donc être demandé à un candidat de justifier d’un niveau minimum de «?garantie de performance énergétique ou équivalents?» dans le cadre de références liées à son expérience.
En second lieu, aux termes du même article, si des niveaux minimaux de candidature peuvent être exigés, c’est à condition qu'ils soient liés et proportionnés à l'objet du marché. Or ici, «?le cœur du contrat de performance énergétique?» n’est pas la mise en œuvre d’une garantie de performance énergétique mais bien la mise en œuvre d’installations performantes relatives à la climatisation, la ventilation, au chauffage ; ce que mentionnent d’ailleurs clairement les avis d’appel public à la concurrence et les codes CPV retenus par le pouvoir adjudicateur qui rappellent qu’il s’agit bien de «?travaux d’installation de matériel de ventilation et de climatisation?», de «?services de gestion de l’énergie?» et de «?chaudières?».
Ainsi et même si le candidat doit s’engager sur un niveau de performance, c’est-à-dire aux termes de l’article 73 du CMP sur des «?objectifs chiffrés de performance définis en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique?», le cœur de métier reste techniquement le même pour le candidat, que ce dernier garantisse ou non une performance énergétique. Le candidat intervient sur des installations d’équipements à haut rendement de chauffage, de refroidissement, d’eau chaude ; de nouveaux types d’ampoules ; des détecteurs de mouvements ; des systèmes de récupération de chaleur ; des appareils de production combinée de chaleur et d’électricité ; des systèmes de temporisation, d’optimisation de la consommation d’énergie, de réduction des pertes en mode de veille ; de transformateurs à faibles pertes ; etc.
Or, c’est bien la maîtrise de ces équipements énergétiques et leurs accessoires (GTB, EnR, comportement des utilisateurs) qui est concernée au premier chef dans le MPPE1.
Il n’y a rien ici que les candidats qui ont les capacités d’intervenir sur les équipements énergétiques du bâtiment, alors qu’ils n’auraient pas l’expérience d’une garantie de performance énergétique, ne puissent pas mettre en œuvre d’abord techniquement, ensuite juridiquement.
Issu de l’article 73 du Code des Marchés publics (CMP), le MPPE porte principalement sur la conception, la réalisation et la maintenance relatives à l’amélioration de l’efficacité énergétique ; l’exploitation et la maintenance des équipements de production, distribution et régulation du chauffage, de ventilation et de climatisation des bâtiments.
Les candidats sont généralement départagés au terme d’une procédure de dialogue compétitif, après avoir été sélectionnés de manière restreinte selon des critères de sélection relatifs aux compétences professionnelles (critère pouvant atteindre 80?% de la notation), à côté des critères de capacités financières, de moyens techniques et humains.
Il s’avère pourtant que certains candidats rencontrent des difficultés d’accès au MPPE quand le pouvoir adjudicateur confond capacités et expérience au titre de leurs compétences professionnelles.
Distinction entre capacités et expérience professionnelles
Aux termes de l'article 45-I du CMP, «?le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières… Il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l'objet du marché…?».
Les compétences professionnelles sont le plus souvent ici examinées «?à partir des principaux services effectués au cours des cinq dernières années, des certificats de qualifications professionnelles obtenues et des certificats de qualité?» ; le pouvoir adjudicateur demande de justifier d’un certain nombre de références et sollicite des niveaux spécifiques minimaux de compétences professionnelles en mentionnant qu’il attend des références «?avec garantie de performance énergétique
ou équivalents?».
Ainsi, il n’est pas rare de voir rejeter une candidature aux motifs que si les références fournies par le candidat concernent bien des marchés de «?conception réalisation ou de conception, réalisation et maintenance?», de «?travaux de climatisation-ventilation-chauffage (CVC) et efficacité énergétique?» ou encore «?d’exploitation maintenance CVC et efficacité énergétique?», le candidat ne présente «?aucune garantie de performance énergétique?» pour laquelle le pouvoir adjudicateur oppose, dans une formulation parfois lyrique, qu’elle est le «?cœur du contrat de performance énergétique?».
Or, ce reproche provient d’une confusion entre expérience professionnelle et capacités professionnelles.
Il ressort en effet de l'article 45-I du CMP que l'expérience professionnelle se distingue aujourd'hui des capacités professionnelles. L’expérience professionnelle renvoie aux références relatives à l'exécution de marchés de même nature qui sont susceptibles d'être produites par le candidat.
Absence ou insuffisance d’expérience et MPPE
L'absence ou l'insuffisance d'expérience d'un candidat ne permet pas, à elle seule, d'écarter sa candidature. En effet, l'article 52-I, alinéa 4 du CMP dispose que «?l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats?».
Quelle que soit son expérience, un candidat peut toujours démontrer qu'il a les capacités suffisantes pour exécuter le marché de façon satisfaisante. Ce qui doit éviter que l'expérience professionnelle barre l’accès à des entreprises qui souhaitent pénétrer le secteur d’activités de la performance énergétique et qui seraient dans l'impossibilité de présenter des références relatives à des MPPE.
Niveau minimum de capacité du candidat et MPPE
En premier lieu, le niveau minimum de capacité exigé par l'article 45-I du CMP ne s'applique pas à l'expérience. Il ne peut donc être demandé à un candidat de justifier d’un niveau minimum de «?garantie de performance énergétique ou équivalents?» dans le cadre de références liées à son expérience.
En second lieu, aux termes du même article, si des niveaux minimaux de candidature peuvent être exigés, c’est à condition qu'ils soient liés et proportionnés à l'objet du marché. Or ici, «?le cœur du contrat de performance énergétique?» n’est pas la mise en œuvre d’une garantie de performance énergétique mais bien la mise en œuvre d’installations performantes relatives à la climatisation, la ventilation, au chauffage ; ce que mentionnent d’ailleurs clairement les avis d’appel public à la concurrence et les codes CPV retenus par le pouvoir adjudicateur qui rappellent qu’il s’agit bien de «?travaux d’installation de matériel de ventilation et de climatisation?», de «?services de gestion de l’énergie?» et de «?chaudières?».
Ainsi et même si le candidat doit s’engager sur un niveau de performance, c’est-à-dire aux termes de l’article 73 du CMP sur des «?objectifs chiffrés de performance définis en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique?», le cœur de métier reste techniquement le même pour le candidat, que ce dernier garantisse ou non une performance énergétique. Le candidat intervient sur des installations d’équipements à haut rendement de chauffage, de refroidissement, d’eau chaude ; de nouveaux types d’ampoules ; des détecteurs de mouvements ; des systèmes de récupération de chaleur ; des appareils de production combinée de chaleur et d’électricité ; des systèmes de temporisation, d’optimisation de la consommation d’énergie, de réduction des pertes en mode de veille ; de transformateurs à faibles pertes ; etc.
Or, c’est bien la maîtrise de ces équipements énergétiques et leurs accessoires (GTB, EnR, comportement des utilisateurs) qui est concernée au premier chef dans le MPPE1.
Il n’y a rien ici que les candidats qui ont les capacités d’intervenir sur les équipements énergétiques du bâtiment, alors qu’ils n’auraient pas l’expérience d’une garantie de performance énergétique, ne puissent pas mettre en œuvre d’abord techniquement, ensuite juridiquement.
